文｜解亘，法学博士、南京大学法学院教授

　　来源｜法学家杂志　　

　　摘要：

　　《民法典》第590条为合同之债的债务人提供了法定的免责依据。通说认为，本规范属于任意规范，当事人可以作不同的安排。其中“不能履行”的对象为债务，而非合同。“不能履行”的范围不限于履行不能，包括除与不可抗力无关之期前拒绝以外的所有给付障碍形态。本规范免除的是债务人的损害赔偿责任。本条规定债务人通知和证明提供的义务，是为了确保债权人获得其他救济措施和查证的机会。在债权人明知或者应当知道相关事实的情形，债务人可以豁免此两项义务。

　　关键词：不可抗力  免责  通知  证明

　　

　　目 录

　　一、规范定位

　　二、适用范围

　　三、不可抗力免责的构成要件

　　四、法律效果

　　五、证明责任

　　

　　一、规范定位

　　（一）规范意旨及立法沿革

　　【1】本条第1款第1句的规范目的，在于为合同之债的债务人提供了法定的免责依据，即凡因不可抗力而导致履行发生障碍的情形，债务人免责。第1款第2句的规范目的，在于通过对主张不可抗力免责的债务人课以通知义务，为债权人提供查证事实和自我救济的机会。第2款的规范目的，则是为不可抗力免责制度划定例外。

　　【2】由于总则编设置了不可抗力免责的一般条款（第180条），因此从实定法的体系定位看，本条应属第180条的特别法。不过，由于本条的存在，加之法定之债往往于成立之时便陷入迟延的特点，第180条的适用范围极其有限。此外，本条位于合同编，至多属于任意规范，而位于总则编的第180条必须将法定之债也纳入其涵摄范围，不仅导致规范的属性（任意规范抑或强行规范）模糊不清，而且不可抗力的含义也难以统合。

　　【3】本条规范是对《合同法》第117条和第118条内容的部分合并，同时将有关不可抗力的定义规范摘除，安放在总则编第180条之下。

　　【4】早在《经济合同法》施行的时代，不可抗力就被规定为免除违约责任的事由（《经济合同法》第34条、第41条一第5项），以及允许变更或解除合同的事由（《经济合同法》第27条第1款第4项）。《中华人民共和国民法通则》亦将不可抗力规定为民事责任（含合同责任）的免责事由（第107条）。《民法典》一方面直接将不可抗力规则升格为总则的规范，另一方面又在合同编保留相应的规范。

　　【5】我国的相关立法在相当程度上参考了《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）的相关规范。CISG第79条第1款的表述是“非他所能控制的障碍”（an impediment beyond his control），但通说认为，“非他所能控制的障碍”包括不可抗力和情势变更。第1款第2句中的有关通知义务的规定，与CISG第79条第4款所规定的内容接近。

　　（二）正当性

　　1. 第1款第1句

　　【6】依通说，《合同法》在违约责任的归责事由问题上以严格责任为原则（第107条、第121条），《民法典》延续了这一立场（第577条）。所谓严格责任，是指“不管主观上是否有过错，除不可抗力可以免责外，都要承担违约责任”。通说认为，由于我国法在违约责任问题上原则上采取严格责任的立场，除了发生不可抗力和情势变更外，债务人对于“不能履行”的结果均要负担违约责任。问题是，不可抗力免责的正当性何在？有观点依赖朴素的衡平理念，认为绝对的严格责任对于债务人来说未免过于严苛。在不可抗力导致合同“不能履行”的情形，债务人不仅会丧失对待给付，而且还可能遭受自身财产甚至人身的损失。为此，需要为债务人提供适当的庇护。更为技术化的正当性理由，则从不可抗力的概念出发。如果对不可抗力的含义采客观理解，可以认为，不能履行的状态是由客观的外在原因造成的，与债务人一方的因素无关，因而因果关系不成立。若对不可抗力的含义采主观说或主客观折中说的立场，解释则需要费一些周折。有观点认为，在因不可抗力导致“不能履行”的情形，违法性被阻却，因果关系中断。

　　【7】学界一直存在我国法的免责范围过窄的指摘。此处涉及不可抗力与归责事由（或者过错）的关系。在比较法上，作为一般性免责规范的不可抗力规则，并非成文法上的标配。实际上，强调过错归责的德国法系（包括日本民法以及我国台湾地区“民法”等）至少不会将不可抗力作为债务不履行的一般性免责事由；这些立法例至多仅就金钱之债的不履行规定不得以不可抗力作为抗辩（例如《日本民法》第419条第2项），或者在特定的有名契约（旅店住宿契约）中规定不可抗力作为免责事由（《德国民法》第701条第4款）。这是因为，在发生不可抗力的情形，债务人通常不具有归责事由。换言之，不可抗力规则完全被归责事由的要件所吸收。

　　【8】由此会引发如下的疑问：首先，是比较法意义上的疑问。大陆法系之“归责事由”或者“过错”，与严格责任下“不可抗力”在内涵与外延上是否相同？关于这一点，学界有观点认为不可归责于债务人的事由包括不可抗力和通常事变，在大陆法上债务人不仅免责于不可抗力，同时也免责于通常事变。至于究竟什么情形才算通常事变，并无定论。若从结果上看，当是指不能被评价为债务人的归责事由、同时又不属于不可抗力的事件。按照前述全国人大法制工作委员会民法室的观点，较之于过错归责之立法体例下的债务人，严格责任之立法体例下的债务人负担更重。这种认识得到了学界较为普遍的认同。然而，依据朴素的价值判断可知，严格责任体系与过错归责体系在法律效果上不应该有如此明显的差异。这是因为，合同是实现意思自治的最典型途径，通过合同所决定的当事人利益状态，不可能因为立法体例的不同而发生显著的差异。实际上，在部分司法解释中就存在着将不可抗力与通常事变一并作为免责事由的规则，例如已经废止的《担保法司法解释》122条、修改前的《旅游纠纷司法解释》第22条第2项。如果坚持认为不可抗力是债务人免责的唯一事由，那么就应当在不可抗力与没有归责事由之间画等号。有少数观点在对比《合同法》与《经济合同法》的表述后发现，《经济合同法》虽未将“一方当事人虽无过失但无法防止的外因”与不可抗力一并规定为免除违约责任的事由，却将二者一并规定为允许变更或者解除合同的事由（《经济合同法》第27条）。鉴于《合同法》和《民法典》废弃了“一方当事人虽无过失但无法防止的外因”的表述，由此其便得出结论：现行法中的“不可抗力”概念发生了外延的扩张，将吸收“一方当事人虽无过失但无法防止的外因”——“通常事变”也吸收在内了。不过，这种观点与第180条所作的不可抗力定义并不吻合，在解释论上难以成立。可以说，现行法至少在规范文义上坚持区别对待不可抗力和通常事变，通说也不承认通常事变可以成为免责事由。因此，与过错归责之立法例在法律效果上的鸿沟依然存在。这样的解释论令人难以接受。

　　【9】其次，疑问体现在国内二元归责立场下的体系协调上。通说认为，我国法在违约责任的归责事由问题上采取的是二元立场，即一方面合同编的总则中确立了严格责任（第577条、第593条），另一方面又在分则中保留了若干过错归责的例外。其中，有观点主张过错归责具体体现在供电人责任（第651653条），承租人的保管责任（第714条），承揽人责任（第781、784条），建设工程合同中的承包人责任（第800802条），寄存人未履行告知义务的责任（第893条）及保管人责任（第894条）上；也有观点主张过错归责体现在第660条第2款、第784条、第824条第1款、第841条、第893条、第897条以及第929条第1款上，或许是因为这些条文的表述中出现了“过错”“故意或者重大过失”“保管不善”“应当告知而未告知”；还有观点认为过错归责体现在第714条、第781条、第784条、第811条、第823条、第824条第1款、第897条上。甚至有人认为，合同分则中采用过错归责的条款占到了所有追究违约责任条款的40%。然而，上述论者对于那些被认为采取了过错归责立场的有名合同是否还需要适用不可抗力规范却语焉不详。从体系整合性的角度来讲，既然认为上述规则采取的是过错归责的立场，那么就应当采用大陆法系的话语体系，以归责事由或者过错作为判断基准，而将这些情形排除在不可抗力规则的适用范围之外。

　　【10】归责立场是合同之债的核心问题之一，它属于合同债权的拘束力——即合同之债的债权人可以对债务人主张什么——的子问题。关于合同之债的拘束力问题，学理上存在着两种理想化的模型。一种理论模型，是不区分债的发生原因，在债法总则层面设置规范、展开解释论的债权债务构成。在这种模式之下，债权被定义为债权人向债务人主张一定之作为或者不作为的权利。为此，需要债务人排除万难去实现给付结果。这就意味着将所有的履行风险都初始地分配给债务人，债务人负担的是超级债务。然而，这一结论完全脱离常识和情理，为此，需要通过归责事由等装置对债务内容作合理的限缩。债务法现代化之前的德国民法和现行我国台湾地区“民法”接近这种模式。

　　【11】另一种理论模型，则是注重合同之债与法定之债的差异，仅仅在合同总则层面设置规范、展开解释论的合同构成。这种理论认为，合同具有双重的功能，从积极层面看，它是当事人实现意思自治的工具；而从消极层面看，它又是当事人分配给付障碍风险的工具。在合同构成之下，所有的给付障碍风险被初始地分配给了债权人，债务人仅就其通过合同承接的给付障碍事由负担克服的义务。之所以将所有的履行风险都初始地分配给债权人，是因为债权人将通过债务人的履行获得利益，利益实现过程中所伴随的风险自然也应该由享受利益的债权人来承受，即所谓利益之所在风险之所归。只有债务人“承接”了的给付障碍风险，才是合同之债的内容，需要由债务人来克服。相比于债权债务构成下需要债务人排除万难的债务，合同构成下的合同债务从一开始就是被实质化把握的。从这个角度看，“免责”并不是一个恰当的表述，因为“免责”意味着明明构成了违约却被免除了责任。然而，债务人根本就不负担这样的债务。准确的表述应当是：债务人不负担这种程度的给付义务。这里的“承接”，既包括明示以及默示的合意，还包括基于诚信原则对合同的解释规范性地配置给债务人的情形。在近期的日本债法修改过程中，由部分中坚学者组成的民间团体民法（债权法）改正检讨委员会提出的学者草案《债权法改正的基本方针》，便建立在合同构成之上。由于没有设置债法总则，我国法采取的注定只能是合同构成，即便起草者没有意识到。

　　【12】通常而言，债务人不可能承接其不能预见、不能克服、不能避免的给付障碍风险，债务人所负担的债务内容之中自然就不会包含对不可抗力的克服。因此，在发生债务人未承接的不可抗力时，债务人未加以克服本身，并不构成违约，无所谓免责。可见，在合同构成之下，不可抗力规则不过是在重复一个理所当然的价值判断，其内容完全可以被合同内容的解释作业所吸收，并没有独立存在的价值。前述之日本民法（债权法）改正检讨委员会在《债权法改正的基本方针》中便大胆地放弃了传统的不可抗力定义，而是采用了“债务人在合同中未承接的事由”这样的表述。这样定义的“不可抗力”，其内涵远比第180条第2款通过三个“不能”限定的不可抗力内涵要宽泛。日本民法（债权法）改正检讨委员会刻意使用这种全新的表述，就是要突出合同构成对债务内容作实质化把握的立场。在解释论层面，由于第180条第2款已经对不可抗力作了严格的定义，无从降低要件门槛。为此，可以通过对合同内容的实质化解释，划定债务的合理范围，将不属于不可抗力的通常事变也排除出需要债务人承担的履行风险。

　　2. 第1款第2句

　　【13】不可抗力发生在债务人履行债务的准备阶段或者过程中，债权人未必掌握相关的事实。为了确保债权人可以查证，需要其及时获得相关的信息。此外，为了给债权人采取违约救济以外的措施（例如另觅交易机会、自力救济等）以减少损失的机会，也需要债权人能够及时获得相关的信息。为此，有必要对债务人课以通知义务和提供证明的义务。在实际的裁判中，通知和证明较少成为争议焦点。估计在多数情况下构成不可抗力之事实足够明显，债权人往往明知。

　　【14】然而，如果认为合同构成下的不可抗力与债权债务构成下的归责事由在内涵和外延上等同，自会产生疑问：既然主张不可抗力免责时需要及时通知，那么在主张因不存在归责事由而免责的情形，是不是同样需要债务人作及时的通知并提供证明呢？在德国法系的立法例中，并不存在这样的规范。

　　【15】尽管在合同构成下本条第1款第1句成为多余，但这并不意味着本条第1款第2句的通知规范也会沦为摆设。尽管合同构成对债务人所承接的债务作实质化的理解，但债务人所承接的债务内容并不是在订立合同之时就已经被确定的。在合同订立之时，潜在的给付障碍事由难以穷尽。当事人既无必要也无可能在订立合同之时将全部的给付障碍风险逐一地、毫无遗漏地分配清楚。在实际的纠纷中，真正需要确定的，是某一个实际发生的给付障碍事由究竟该由谁来克服。换言之，免责事由的判断是事后的规范性评价。这与债权债务构成下归责事由的事后判断机制完全相同。而在合同的履行阶段，债务人会遭遇什么样的给付障碍事由通常只有债务人才知晓。只有当他通知债权人时，才会被债权人认同或者因不认同而启动自救乃至纷争解决机制。因此，即使按照合同构成，债务人依然有通知的义务。

　　【16】从第1款第1句的解释论可知，债务人原本就负担证明不可抗力发生的证明责任。不过，与第1款第1句所涉及的证明责任不同，第1款第2句中的不可抗力证明是向债权人提供的，而前者的证明需要在诉讼或者仲裁中向法院或者仲裁机构提供。此外，第1款第2句中的证明需要在合理期间内提出，而第1款第1句所涉及的证明只需要服从民事诉讼法的要求。可见，第1款第2句所规定的证明，并不是对第1款第1句所涉及之证明负担的确认，第2句有其独自的价值。在本文看来，提供证明的目的，是通过对债务人课加在合理期间提供证明的义务，以帮助债权人作出应对的判断。在这个意义上，提供证明义务和通知义务一样，目的都是为债权人提供自我救济的机会。

　　（三）规范定性

　　【17】合同当事人能否作出有别于第590条的约定？这取决于不可抗力规范的定性。因为第6条的存在，CISG中有关不可抗力的规范被公认为任意规范。1989年颁布的《技术合同法实施条例》第24条第1款规定，不可抗力为“当事人不能预见，不能避免并不能克服的自然因素和社会因素引起的客观情况。当事人可以在合同中约定不可抗力的范围。”可见，该条例的起草者亦将不可抗力规范定性为任意性规范。然而，无论是在《合同法》还是《民法典》中，却均找不到明确的判断依据。不过，针对此问题，在学界几乎看不到定性为强行规范的立场。即便认为不可抗力的内容本身不容改变的观点，也不排斥当事人对不可抗力的另行约定，只不过认为它是不可抗力规范之外的免责条款。既然是任意规范，自然允许合同当事人作出不同于不可抗力规则的约定。司法实践中，常见当事人在合同中列举不可抗力事由的情形，法院自然会尊重当事人的约定。不过，对于总则编的不可抗力免责规范（第180条），由于会涉及合同义务以外的免责，难以作统一的定性。

　　【18】既然任意规范最为主要的功能是用填补当事人的意思欠缺，那么内容的确定性是任意规范理应具备的属性。然而，不可抗力本身并不具有确定的内涵。这种不确定性，从根本上葬送了不可抗力规则作为任意规范填补当事人意思的资格。换言之，法官根本无法当然地解释出自然界或者人类社会的某个事件是否一定构成或者不构成债务人的免责事由。若从合同构成的角度看，不可抗力规范本身对于债务内容的判断而言是多余的摆设。如果非要找寻其积极意义，只能将其定性为一种全新的规范类型——提醒规范。这样的规范并不能给合同的解释者以直接而确定的指引，它仅仅起到提醒解释者注意的作用。就不可抗力免责规范而言，其意义仅仅体现为：在发生重大事变时提醒合同的解释者，债务人或许不必承担违约之损害赔偿责任，合同的解释者需要根据交易过程、习惯等仔细判断债务人到底承接了哪些需要由其克服的给付障碍事由。

　　二、适用范围

　　（一）存在合意或特别法的情形

　　【19】当事人既可以约定不可抗力的范围，也可以合意排除不可抗力规则的适用。容易引起争议的，是债务人对给付结果作出“保证”的情形。合意中包含的给付结果的保证，是否属于排除不可抗力的合意，需要结合缔约的过程、交易的习惯等作个案判断，判断债务人究竟“保证”到什么程度。只有在债务人承接了绝对的给付结果的情形，才构成对本条的排除。因此，重要的是对合意内容的解释。在独立担保的情形也会存在同样的疑问。独立担保的担保人是否需要在发生不可抗力的情形承担担保责任，只能通过对独立担保之合意的解释才能确定。

　　【20】依第1款第1句但书，在“法律另有规定的情形”，债务人不能免责。《邮政法》第48条第1项的规定：因不可抗力造成的保价的给据邮件的损失，邮政企业应承担赔偿责任。然而，保价邮寄这种交易安排本身就意味着邮递企业实际上自主地承接了更加严苛的债务内容，这一规范不过是对合意的确认。很难想象在当事人未作特别约定的情况下，会有法律令合同之债的债务人对于不可抗力造成的“不能履行”负责，除非是立法者基于特别的政策判断强行介入。

　　【21】我国法没有设立债法总则，这无疑会造成法定之债的规范大规模缺失的局面。为此，《民法典》专设第468条以填补可能的法律漏洞。问题是，本句是否属于第468条但书规定的“根据其性质不能适用的”规范？无因管理之中的善管义务、通知义务（第980条）、继续管理义务（第981条）、以及所得财产的移交义务（第983条）、不当得利人的得利返还义务（第985条），都有可能因遭遇不可抗力而陷入“不能履行”的状态，在符合本句所规定之要件的情形，债务人可以免责。由于本规则仅针对债权债务关系成立后的“不能履行”，因此在判断是否构成侵权行为的问题上没有适用的空间。对于侵权之债成立后的“不能履行”，学理上认为侵权之债与损害发生之时便陷入迟延。因此，侵权之债完全没有适用不可抗力免责规范的可能性。

　　（二）债务类型

　　【22】按照大陆法通常的认知，金钱之债不存在给付不能。从《民法典》第579、580条的反对解释中也可以得出这一结论。故不可抗力规则似乎不适用于就金钱之债发生履行不能的情形。不过，由于金钱之债完全有可能发生履行迟延，所以不可抗力规则当然有适用的空间。

　　【23】然而，在大量涉及租赁合同的纠纷中，法院往往也会通过适用不可抗力免责的规范减免承租人的租金债务。在新冠疫情期间，法院常常在将新冠疫情认定为不可抗力的同时，援引《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（法发〔2020〕17号）作为强化依据。然而，上开指导意见中并未明确新冠疫情构成不可抗力，而是笼统地以公平原则作为减免租金的依据。实际上，在这类案件中不可抗力导致履行（部分）不能的，并非承租人的租金债务，而是出租人的维持租赁物适租状态的债务。

　　【24】金钱之债不存在履行不能的认识过于绝对，不符合给付障碍事由通过合同本身来分配这一合同之债的基本认知。即便合同中没有明示，也有可能通过对合同债务的解释承认金钱债权之债务人的免责可能性。司法实践中也存在着为数不多的承认例外的裁判例。在济南东风制药厂与吉林九鑫药业集团有限公司代理销售合同纠纷案中，债务人负担的债务内容是定期将定量的销售款支付给债权人，但最高人民法院认为，债务人因为非典疫情影响了销售，才导致销售款回款不顺利，故免于承担违约责任。在该案中，尽管债务人负担的金钱债务，但该笔金钱债务实际上以债务人获得销售回款为前提，因此，完全有可能存在履行不能的可能。此外，在史少伟诉崔剑侠、北京链家房地产经纪有限公司房屋买卖合同案中，一审法院就认为，因地方政府房地产政策的调整，导致首付款比例大幅度提高；按照当事人的收入状况，构成不可抗力。

　　【25】债权人的受领、协助“义务”，通常不能与债务人的债务等量齐观。不履行这类“义务”，并不会导致违约责任的发生。学理上称之为间接义务、不真正义务或者负担。这种不真正义务同样会因为不可抗力而陷入不能履行的状态。但这种情形属于广义的受领迟延的范畴，由受领迟延的制度所统辖，不由本条调整。

　　（三）第1款第2句的适用范围

　　【26】本句适用于债务——真正义务“不能履行”的情形。在诸如债权人受领、协助等不真正义务因不可抗力而“不能履行”的情形，不存在适用本条第1款第2句的余地。若因不可抗力导致债权人不能（及时）受领、不能（及时）提供协助而造成债务人履行费用增加，债务人完全可以按照债权人迟延的法理，要求债权人承担（589条第1款、《德国民法典》第304条、《日本民法典》第413条第2款、我国台湾地区“民法”第240条）。即便因不可抗力而陷入“不能履行”的是债务人的真正义务，如果债权人已经知悉该事实，债务人自然没有必要作出通知，更无须提出证明。

　　【27】本条是否适用于准合同之债的“不能履行”？无因管理之债、不当得利之债遭遇不可抗力的情形同样需要债权人知悉，因此本句应可适用于无因管理之债和不当得利之债。由于本条第1款第1句都不适用于侵权之债，因此，本句自然亦无适用的余地。

　　三、不可抗力免责的构成要件

　　（一）第1款第1句

　　1. 发生不可抗力

　　【28】要适用本规范，自然需要不可抗力的发生。关于不可抗力的内涵，可参看总则编第180条第2款的评注。不过，总则编所规定的不可抗力，旨在为一般的民事义务不履行提供统一的免责依据，而合同编的不可抗力制度主要针对意定之债，两者在内涵上是否具有一致性，并非不言自明。如下文所述，合同编中的不可抗力，会受到债务类型以及合意内容的影响。

　　【29】主张不可抗力规则为强行规范的观点与主张不可抗力规则为任意规范的观点，尽管在结论上截然相反，却有着一个共同的前提——不可抗力规范所指向的给付障碍事由在内容上大致确定，或者说是“社会公认的”客观现象。至于不可抗力具体包含哪些“客观情况”，主流观点认为不可抗力包括如下内容：（1）自然事件，通常包括洪水、旱灾、台风、地震、海啸、火山爆发、泥石流等。（2）社会异常事件，通常包括战争、全面罢工、骚乱、恐怖行为、抢劫。（3）国家（政府）行为，例如紧急状态、宵禁、司法扣押、征收征用、禁运等。也有少数观点认为，应当将政府行为排除在外，理由是政府行为出现的次数太过频繁；部分政府行为可以预见；部分政府行为可以克服。而在裁判例以及一些规范性文件中，都存在抽象地将某一重大事件——例如非典疫情、汶川地震、新冠肺炎疫情等——统一定性为是或者不是不可抗力的倾向。

　　【30】这种定型化的理解，与第180条第2款对不可抗力的定义并不相容。因为“不能避免”“不能克服”这一要件具有相当鲜明的个案特征；某一事件对不同给付的实现所带来的影响可能千差万别。是否构成不可抗力，唯有结合个案事实才能判断。无论是通说所列举的自然灾害、社会异常事件还是国家（政府）行为，不仅事变本身存在着强弱之分，而且其对债务履行的影响亦会因个案的差异而强弱不同。面对同一场地震，即便是同一地区的不同债务人，也可能因给付内容的差异面临不同程度的障碍，甚至完全不构成给付障碍事由。也有学者意识到了这一问题，认为客观性、不能预见、不能避免和不能克服这四项要件仅仅是从不可抗力的特性上给出的限定，立法者无法给出具体的描述，是否构成不可抗力只能有赖于个案中的价值判断。

　　【31】发生在债务人及其履行辅助人个人身上、影响给付能力的事变，例如疾病、死亡，通常不属于不可抗力，不构成免责的事由。从形式上看，这类事变一般不满足三个“不能”的要件。从实质上看，将这类给付障碍风险划拨给债务人，更加符合人们的法律感情。

　　【32】合同当事人之外第三人的因素有无可能被评价为不可抗力？有观点认为不可抗力须是一种客观情况，即独立于人的行为之外的事件，由此排除了第三人因素的情况。然而，这种判断过于绝对，第三人的因素也可能足够突然、足够强大。实际上，持上述观点的学者也将恐怖行为和抢劫纳入不可抗力的范畴。

　　【33】依朴素的法律感情，如果给付结果的未能实现可归咎于债权人一方的事由，例如受领迟延、未履行协助义务，则债务人不必承担违约责任。如果坚持不可抗力是债务人免责的唯一事由，唯有将债权人原因也纳入不可抗力的范畴。但受第180条第2款所规定的三个“不能”要件所限，至少在现行法的解释论上债权人原因确定地不属于不可抗力。立法论上有主张将债权人原因列为一般性的免责事由。若从合同构成的角度看，凡是债务人未承接下来由其来克服的给付障碍，都不应当由债务人来负担违约的后果。债务人通常不可能承接克服来源于债权人一方之障碍的债务内容。因此，若因债权人一方的原因导致“不能履行”，债务人根本就不构成违约，自然不用承担违约责任。从解释论的角度论证债务人不必为债权人的原因（或者表述为受害人的过错）承担违约责任的论者，部分也采取这种论证路径。也有观点干脆求助于诚信原则。

　　【34】此外，稍有疑问的是，“不能履行”与“不可抗力”之间的因果关系，是否为独立的要件。学理上有将因果关系作为不可抗力免责之独立要件的主张，例如认为债务人要想不承担违约责任，还需要不可抗力与“不能履行”之间存在唯一的因果关系。然而，“不能避免”“不能克服”同时意味着不可抗力与“不能履行”之间存在着因果关系，这说明不可抗力的定义中实际上已经隐含了因果关系的因素，没有必要另行设置因果关系这一要件。相关案件中最高人民法院也表达了同样的立场：“政府的征用行为若直接导致债务人的借款用途无法实现，与债务人不能如期还款之间存在必然的因果关系，则债务人以政府的征用行为属于不可抗力为由，请求免除因借款合同到期未能偿还的违约责任，可以根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。若政府的征用行为虽然一定程度上对债务人的借款用途造成了影响，但与债务人是否如期还款没有必然的因果关系，则不构成不可抗力，债务人以政府的征用行为属于不可抗力为由，请求免除其因借款合同到期未能偿还的违约责任不能获得支持。”

　　【35】无论是将因果关系作为独立要件还是作为不可抗力概念的构成部分，不可抗力都应当是合同订立后才发生的障碍事实。若相关的障碍事实在订立合同之前就已经存在，则合同债务处于自始不能的状态。这种情形不属于本条规范的对象。

　　2. “不能履行”的含义

　　【36】从条文的表述看，“不能履行”的对象似乎是合同。然而，立法者所采用的表述并不准确。交易世界以双务合同为常态，以单务合同为例外。不可抗力阻碍其中一方之债务的履行才是常态。总则编的不可抗力规范（第180条第1款）所采用的表述便是“义务”。CISG第79条使用的表述便是“obligations”，而不是“contract”。若依照文义将“不能履行”的对象解释为“合同”，则当一方债务因不可抗力陷入“不能履行”状态时，有可能会发生判断的混乱。因此，应将本条中的“合同”换读为“债务”。例如，在发生地区性甚至全国性的重大流行病疫情期间，商铺因行政命令被迫停业所引发的租赁合同纠纷中，承租人并不能依据不可抗力规则对抗出租人的租金请求。这是因为，首先，重大疫情导致的不是租金债务本身的“不能履行”。其次，在这类纠纷中出租人往往只是要求承租人按照租赁合同的约定支付租金，未必主张租金债务的迟延损害赔偿。如下文所述，不可抗力制度的法律效果是对损害赔偿责任的免除，并不包括对原给付义务的免除。如果在个案中可以从租赁合同中解释出出租人负担有维持租赁物之特定商业目的的义务，则因不可抗力而可能导致“不能履行”的，仅仅是租赁合同中出租人的债务——在租赁期间保持租赁物处于适合租赁目的（第708条），而非整个租赁合同。这时，承租人可以通过减价来获得救济。

　　【37】不同于学理上常见的表述，关于不可抗力所造成的履行障碍，立法者在本条中使用了“不能履行”这样非学理化的表述。“不能履行”究竟指代哪一种或者哪几种履行障碍呢？“不能履行”至少包含“履行不能”，这一点不存在争议。履行不能中既包括全部不能，也包括部分不能。如果造成全部不能，债务人无须继续履行。在部分不能的情形，若剩余部分的履行不至于使得债权人的合同目的落空，则债务人仍有义务继续履行，但没有义务就不能部分采取补救措施。若剩余部分的履行对债权人合同目的的实现已经没有意义，则这种部分不能相当于全部不能。此外，从质的角度看，“不能履行”的对象，既包括主给付义务，也包括从给付义务以及附随义务。

　　【38】至于“不能履行”中是否还包含其他的履行障碍，特别是履行迟延和不完全履行，存在争议。一种意见认为，本条中的“不能履行”就是学理上的“履行不能”，而没有提到因不可抗力导致履行迟延的情形，因此存在法律漏洞。至于漏洞的补充方法，或主张类推适用本条第1款第1句，或主张用“全部不能与部分不能”“永久不能与一时不能”的区分来填补。但更有力的观点则认为不存在法律漏洞。这种观点采用文本回溯的方法，探究《合同法》之前各种立法的表述，发现我国法上通常使用“无法履行”来表达学理上的“履行不能”，从而得出了本条中的“不能履行”不同于学理上之“履行不能”的结论。实际上，从《经济合同法》和《涉外经济合同法》的相关规定中也不难推测出立法者的立场：“不能履行”中包含履行迟延。实务中也存在因不可抗力而免除迟延责任的裁判例。因此，“不能履行”并不限于履行不能，它包括除与不可抗力无关之期前拒绝以外的所有履行障碍形态。

　　（二）第1款第2句

　　【39】通知应当及时发出。通知的内容，不限于不可抗力的事实，还应当包括不可抗力所产生的后果（CISG的表述为“对履行能力的影响”）。若仅以不可抗力是公知的事件为由而未作通知，则可能会导致债务人无从知晓该事件对债务履行所产生的后果。如果债务人选择了替代给付，则也应当将此消息及时通知债权人。至于通知的方式，没有特定的要求。如果涉及数量众多的债权人，采取公告方式的通知也是恰当的。例如，电信公司“多次在报纸、电视上就停网向社会公告，通知用户有权选择升级或终止使用小灵通，已尽及时通知义务”。铁路公司在列车停运后通过多家新闻媒体发布新闻通稿、并通过电子显示屏和广播公告，虽然达不到短信逐个通知的效果，也被视为合理的通知方式。

　　【40】合理期限内的证明，证明的对象为不可抗力的事实，其中内含了障碍事由与“不能履行”之间的因果关系。不同于对通知的时间要求——“及时”，证明的提出时间只需要在“合理”的期限内即可，紧迫性相对较低。就证明的形式，实践中存在提交由第三方出具证明的做法。

　　【41】既然通知和证明的提供都是为了确保债权人获得其他救济措施和查证的机会，那么在债权人明知或者应当知道的情形，债务人可以豁免此两项义务。

　　（三）第2款

　　【42】依本条第2款，债务人陷入履行迟延状态后发生不可抗力的，债务人不能免责。此规定中隐含着一个假设：如果不发生履行迟延，那么在不可抗力发生前债务已经履行完毕。既然如此，在陷入履行迟延状态后发生不可抗力导致“不能履行”的风险，就应该由违约的债务人承担。这样的价值判断合乎情理，法院也持相同理解。

　　【43】如果这样的前提不成立，即无论是否发生履行迟延，之后的不可抗力均将导致“不能履行”，那么债务人依然可以免责。比较法上也有类似的限制。依《德国民法》第287条第2句但书，即使及时履行损害也会发生的，不归责于债务人。这种情形常会出现于继续性合同的履行过程。例如，出租人迟延数日转移租赁物的占有，就在这段期间租赁物因不可抗力而灭失。

　　四、法律效果

　　【44】本条中被免除的“责任”，是违约责任。这就意味着，因不可抗力导致给付结果不能实现的情形，不构成违约。根据违约责任的具体内容，这里的免责，是否意味着债务人无须继续履行、不用采取补救措施、不用赔偿损失、不接受退货、不必接受债权人减少价款的要求呢？

　　【45】关于本条中“免除责任”的含义，主流的意见认为，不可抗力免责规范中免除的，仅限于债务人的损害赔偿责任。依此观点，不可抗力“不当然影响其他违约责任，债权人之其他违约救济是否丧失，取决于相关规定或约定”。对此，CISG第79条第5款也有明文的规定。所免除的损害赔偿义务，依不可抗力所造成的给付不能圆满实现的程度而定，既可能是对全部损害赔偿责任的“免除”，也可以是部分“免除”。这里的免除对象，还应包括对损害赔偿数额的预定以及违约金，因为无论是损害赔偿数额的预定还是违约金，都是以债务人的违约为前提的。当然，双方另有合意的，不在此限。在司法实践中，存在一方面确认不可抗力的存在，同时又基于公平原则判令债务人作出一定补偿的做法。然而，这种做法缺乏法理依据。

　　【46】就违约金而言。违约定金的适用以债务人违约为要件，在发生不可抗力致使合同债务“不能履行”的情形，由于并不构成违约，自然没有适用违约定金罚则的余地。对此，《担保法司法解释》曾有明文规定（第122条）。尽管《民法典》和《担保制度司法解释》未作规定，但在解释论上应维持这一立场。

　　【47】就减价而言。交易世界的债务，多源于双务合同。在因不可抗力导致债务人“不能履行”的情形，债权人不能追究债务人的损害赔偿责任，但能否行使第582条赋予的减价权？债权人的减价权根植于对待给付的牵连性，只要债务人的履行在客观上构成不完全给付，则在债权人之补正请求权被排除的前提下，债权人便可行使减价权。减价权的发生与不完全给付是否可归责于债务人无关。“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的”，赋予承租人以减价权（第729条），便是这一思想的体现。在不可抗力导致“不能履行”的情形，只要债权人不能请求债务人补正，便可以行使减价权。与不构成不可抗力之情形相比，唯一的区别，在于后一种情形债权人在行使减价权的同时还可以追究债务人的违约责任。

　　【48】就继续履行和补正措施而言。不可抗力规范免除的对象主要是损害赔偿责任。如果不可抗力造成的后果是债务陷入履行迟延状态，则待不可抗力所造成迟延的障碍消除后，债务人仍应当毫不迟延地继续履行债务。如果导致的是部分履行不能，且不会影响合同目的的实现，那么在补正措施与减价之间会存在比较优先劣后的问题。

　　【49】就解除而言。在发生不可抗力的情形，合同当事人能否解除合同，需依第563条第1款所规定的要件判断。依该条第1款第1项，唯有不可抗力导致合同目的不能实现的情形，方可解除合同。第563条第1款将法定解除权的主体统一规定为“当事人”。通说和法院均认为，因不可抗力而解除的情形，债权人和债务人均享有解除权。

　　【50】就合同变更而言。在发生不可抗力导致合同“不能履行”的情形，当事人是否有权请求变更合同内容？相对方是否有再交涉的义务？实务中，因不可抗力导致合同期间内租赁、承包等继续性合同的债权人无法利用标的物，即构成部分履行不能的情形，有认可债权人要求顺延合同期间之主张的裁判例。但这一效果在本条中并不能找到依据。《经济合同法》曾将不可抗力作为允许变更合同的事由（《经济合同法》第27条第1款第4项）。但自《合同法》以来，基于不可抗力的变更权在实定法上再也找不到依据。在现行法上，再交涉和变更属于情势变更制度的法律效果（第533条）。已经失效的《合同法司法解释二》第26条将情势变更限定在“客观情况发生了当事人在订立和同事无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”。但《民法典》不刻意将不可抗力排除出情势变更中的“情势”（第533条第1款），因此，不可抗力同时构成情势变更中之“情势”的情形，也完全可能会应当事人的请求而发生合同变更的效果。

　　【51】问题是在何种情形下，不可抗力同时也构成情势变更中的“情势”？围绕不可抗力与情势变更中之情势的关系，素有争论。主流的观点认为，与不可抗力相比，情势变更规则侧重于社会生活环境的重大改变。情势变更导致的是经济上的不能，或者给付失衡/合同目的不能实现，而不可抗力导致的是客观上的不能。然而，只要承认“不能履行”中包含经济上的不能，就一定存在着不可抗力与情势变更交错的区域。这是因为，情势变更规则应对的主要就是给付会严重失衡的情形。因此，仅在因不可抗力导致债务的履行发生经济上不能的情形，才有可能应当事人的请求而发生合同变更的效果。

　　【52】若从合同构成的角度看，无论是不可抗力还是情势变更，都是债务人未承接的给付障碍事由。如果当事人追求的是免责的效果，本无区分两者的必要。因为在情势变更的情形完全可以通过诉讼或者仲裁的方式解除合同，达到免除给付义务和违约责任的效果。不过，由于《民法典》为情势变更提供了特别的法律效果——再交涉义务和变更权，而这两个效果是不可抗力制度不具备的，若当事人追求这样的法律效果时，法律适用者将不得不予以辨别。

　　【53】交易社会中绝大多数的合同都是双务合同，在发生不可抗力致使一方的债务陷入“不能履行”的情形，对待给付的命运将如何？在一方的债务因不可抗力而陷入履行不能的状态时，发生对待给付风险负担（通常被称为风险负担）的问题。不过，对待给付风险负担问题的发生，并不限于不可抗力导致履行不能的情形，还包括其他不可归责于债务人的事由导致履行不能的情形，即发生通常事变而导致履行不能情形。加之，不可抗力不一定导致履行不能，对待给付风险负担问题并非不可抗力所特有。

　　【54】同一不可抗力有时也有可能会影响到合同的相对方。对相对方的影响，存在两种情形。第一种情形，是不可抗力同时使得双务合同的双方各自陷入“不能履行”的状态。在此情形，双方各自均可援用不可抗力获得免责。第二种情形，则是不可抗力不仅导致债务人“不能履行”，而且同时还导致债权人无法受领给付。例如，因为地震引发的交通中断，不仅导致债务人无法运输，买受人也无法前往交货地点领取；或者因租赁物的毁损导致出租人无法履行租赁义务，但承租人也因身体受伤或者交通隔绝无法领取租赁物。尽管我国法将受领迟延限定为债务人“无正当理由拒绝”的情形（第589条第1款、第570条第1款第1项、第837条、第957条第1款），但这种限定并不正确。学理上一般认为，债权人的受领属于不真正义务（或者成为“负担”），不存在“免责”事由。这就意味着即使因不可抗力导致受领迟延，债权人依然要承担受领迟延的后果。在不可抗力同时导致债务人“不能履行”和债权人无法受领的情形，似乎会发生不可抗力规则与受领迟延规则的竞合。对于履行不能，若适用不可抗力的规则，对价风险由债务人负担；对于无法受领，若适用受领迟延的规则，则对价风险由债权人负担。法律效果截然相反。在本文看来，至少在逻辑上不存在竞合的可能性。这是因为，受领迟延的前提是债务人按照债务本旨提出给付。在上述情形，债务人因不可抗力陷入“不能履行”的状态，并未完成给付的提出，因而不可能同时满足受领迟延的要件。当然，这样的推论在价值判断上是否合理，换言之，受领迟延以给付的提出作为要件这一立场本身在不可抗力同时影响债权人受领的情形是否仍具有正当性，或许还有再探讨的余地。

　　【55】未明确违反通知和提供证明义务的法律效果。按照与之接近之CISG第79条第4款的解释论，会有如下的法律效果：通知不达以及迟延到达的风险，由债务人负担，即债务人应当赔偿因未通知、未及时通知以及通知未到达或者迟延到达而给债权人造成的损失。若采此种观点，本条所规定的通知义务属于附随义务。也有观点认为，若债务人未作通知，则不得主张免责。司法实务中既有采前一种立场的裁判例，也有采后一种立场的裁判例。若采取后一种立场，则意味着“及时通知”是不可抗力免责的程序性要件。不过，司法实务并未普遍将及时通知与否的事实作为不可抗力免责的要件。至于未在合理期间提供证明的法律效果，亦可作相同的解释。

　　【56】若因不可抗力而未能及时发出通知，或者导致通知未能到达或迟延到达，则债务人同样可以免责。

　　五、证明责任

　　【57】本条第1款第1句是免责规范，通常是债务人面对债权人提出的违约损害诉求而援用的抗辩依据。既然是被追究的是基于违约的损害赔偿责任，那么有关“不能履行”的事实，包括“不能履行”的类型——究竟是履行不能、履行迟延还是不完全履行以及程度，均应当由债权人负担证明责任。当然，也不排除债务人在确认之诉中主动援用的可能。此种情形以债务人自认存在“不能履行”的事实为前提，因此自然不再需要债权人证明“不能履行的事实”。无论是哪一种情形，不可抗力的证明均由因不可抗力而陷入“不能履行”状态的债务人负担。这就意味着，需要由债务人证明导致其“不能履行”的给付障碍事由构成不可抗力。已及时作出通知的事实，以及已在合理期间内向债权人提出过不可抗力证明的事实，均由债务人负担举证责任。如果债务人成功举证本条第1款第1句和第2句的要件事实，债权人还可以通过证明不可抗力发生于履行迟延之后，来应对债务人的免责抗辩。

　　*案例搜集情况说明：（1）本文选取案例遵循以下标准：一是最高人民法院指导案例、公报案例和最高人民法院裁判意见全面搜集；二是对相同案型选取较高级别法院的裁判意见；三是在最高人民法院和高级人民法院无同类案例的前提下，选取中级人民法院和基层人民法院有讨论价值的特殊案型。（2）案例来源：中国裁判文书网、北大法宝案例库。

　　*因篇幅较长，已略去原文注释。

　　

　　原载于｜《法学家》2022年第2期“评注”栏目。